Gość Pasażera: prof. Jakub Kociubiński (Uniwersytet Wrocławski)

Rozmawiamy z prof. Jakubem Kociubińskim, profesorem w Katedrze Prawa Międzynarodowego i Europejskiego na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Profesor wyjaśnia, jakie było podłoże wydania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który zakwestionował zasadność udzielenia pomocy publicznej Lufthansie oraz jakie mogą być tego konsekwencje.

Pasazer.com: Dlaczego Ryanair zaskarżał decyzje Komisji Europejskiej zezwalające na udzielenie COVID-owej pomocy publicznej innym liniom lotniczym?

Jakub Kociubiński: Na to należy przede wszystkim patrzeć jako krok PR-owy Ryanaira. Generalnie jego zarzuty oparte były na narracji, że mamy przewoźników, którzy nie potrafili sobie poradzić w kryzysie spowodowanym pandemią i wymagają pieniędzy podatników. Natomiast Ryanair pokazuje, że można przetrwać kryzys bez publicznej kroplówki i zamiast tego należałoby przekazać wsparcie na inne, bardziej potrzebujące sektory, bo akurat tu pomoc powoduje tylko zaburzenie konkurencji na rynku. Co więcej jeżeli już państwo udziela wsparcia liniom lotniczym, to dlaczego akurat tym? Dlaczego otrzymują tylko niektóre, a nie wszystkie jeżeli sam Ryanair – patrząc na ilość oferowanych połączeń – jest na tyle istotnym graczem, że ma większy wpływ na gospodarkę kraju niż niektórzy beneficjenci pomocy.

Abstrahując od oceny samej retoryki, patrząc z perspektywy prawa pomocy publicznej, tu są trzy sprawy. Po pierwsze nie ma czegoś takiego jak prawo do pomocy publicznej. To, że ktoś otrzymał wsparcie nie daje nikomu innemu żadnego prawa do otrzymania analogicznej pomocy. Pomoc publiczna jest, można powiedzieć, z definicji dyskryminacyjna w tym sensie, że to decyzją państwa jest komu udzielić wsparcia i to jest decyzja ostatecznie czysto polityczna. Komisja Europejska (KE) ma za zadanie tylko badać czy udzielone wsparcie zgodne jest z zasadami, a nie to, czy ktoś inny – poza beneficjentem – też powinien dostać.

Po drugie, argument o zaburzeniu konkurencji jest być może prawdziwy, ale nie jest rolą przedsiębiorstwa, żeby tego pilnować. Pomoc będzie zawsze powodować zakłócenia konkurencji i handlu, więc to, że ktoś inny dostał może w jakiś sposób odbić się in minus na Ryanairze, ale pozytywne skutki leżące w interesie publicznym mają kompensować te zaburzenia. Tutaj w przypadku pomocy COVID-owej jest pewien słaby punkt podejścia Komisji, bo w realiach pandemii właściwie każdy dostawał wsparcie i ta kontrola na poziomie Unii Europejskiej (UE) była minimalna. Ryanair nie był więc w stanie wykazać jak wsparcie, które otrzymał ktoś inny okazało się dla niego szkodliwe, ale z drugiej strony Komisja a przede wszystkim udzielające państwa nie były w stanie wykazać jak wsparcie akurat dla tego przewoźnika jest w stanie poprawić ogólną sytuację gospodarczą.

Z tym się wiąże trzecia kwestia: Przed kryzysem finansowym z 2008 r. Komisja podchodziła bardzo restrykcyjnie do pomocy kryzysowej. Argumentowała, że wsparcie może być dopuszczone tylko wtedy jeśli beneficjent jest na tyle istotny dla gospodarki krajowej, że udzielenie mu pomocy jest w stanie wpłynąć na poprawę ogólnej sytuacji gospodarczej. Należy bowiem podkreślić, że celem pomocy kryzysowej nie jest uratowanie jakiś dotkniętych przedsiębiorstw, tylko poprawa sytuacji gospodarczej jako takiej. To podejście uległo złagodzeniu w kryzysie z 2008 r., bo Komisja twierdziła, że banki i instytucje finansowe są tak powiązane z innymi dziedzinami gospodarki, że uratowanie ich będzie miało szerszy pozytywny skutek. To podejście zostało, można powiedzieć, nieco automatycznie przejęte w przypadku pomocy COVID-owej. Rzeczywiście więc kwestia, czy akurat dany beneficjent jest istotny dla gospodarki została pominięta – co trochę można tłumaczyć tym, że zaskarżane wsparcie było oryginalnie autoryzowane w czasie najostrzejszych lockdown'ów, gdzie trzeba było działać szybko. Natomiast przyjęcie argumentu Ryanaira, że jest on ważniejszy dla gospodarek skandynawskich niż SAS, nawet jeżeli ekonomicznie może tak jest, oznaczałoby, że mógłby wymusić otrzymanie pomocy dla siebie.

Pasazer.com: Na czym polega pomoc publiczna udzielana w związku z pandemią i jakie wsparcie otrzymała Lufthansa?

Jakub Kociubiński: Pierwszą opcją jeżeli przedsiębiorstwo wpadnie w tarapaty jest tzw. pomoc ratunkowa i restrukturyzacyjna. Jest do dosyć rygorystycznie stosowany środek pomocowy, który wymaga przeprowadzenia postępowania restrukturyzacyjnego i jej ostateczna autoryzacja i wdrożenie jest czasochłonna. Drugą opcją jest pomoc udzielana na podstawie art. 107 ust. 2 lit b TFUE, ale ona może być wykorzystana tylko do pokrycia poniesionych już strat. Musi być ścisły związek między stratą a wydarzeniem, czyli jeśli mieliśmy zakaz lotów to się kwalifikuje, ale jeśli mieliśmy spadek popytu na połączenia lotnicze, bo wszystko było pozamykane i wszyscy pracowali zdalnie, to linie już nie mogły tego skompensować. Żaden z tych instrumentów nie nadawał się do pomocy przedsiębiorstwom dotkniętych skutkami pandemii, bo tutaj problemem było utrzymanie bieżącej płynności finansowej, ewentualna kompensacja przyszłaby już za późno. Dlatego KE wykorzystała art. 107 3 ust. 3 lit b TFUE umożliwiający udzielenie pomocy dla przezwyciężenia skutków „poważnych zaburzeń” w państwach członkowskich i doprecyzowała zasady wsparcia w specjalnie opublikowanych tymczasowych wytycznych. Pomoc udzielana na wytycznych umożliwia beneficjentom utrzymanie płynności finansowej w sytuacji czasowego, ale gwałtownego pogorszenia popytu. Innymi słowy umożliwia podłączenie przedsiębiorstw do kroplówki z państwowymi pieniędzmi. W praktyce państwa członkowskie otrzymały niemal carte blanche na udzielanie wsparcia w czasie obowiązywania wytycznych.

Lufthansa otrzymała na podstawie tymczasowych wytycznych pomoc w formie dokapitalizowania w wysokości 6 mld EUR. Pomoc obejmowała udział kapitałowy w wysokości ok 300 mln EUR; tzw. cichy udział w wysokości ok. 4 mld EUR, który stanowi instrument hybrydowy, traktowany jak kapitał własny zgodnie z międzynarodowymi standardami rachunkowości; drugi tzw. cichy udział w wysokości 1 mld EUR o cechach zamiennego instrumentu dłużnego. Skarga Ryanaira w najnowszej, rozstrzygniętej 10 maja 2023 r. sprawie dotyczyła tej pomocy (T‑34/21 i T‑87/21).

Natomiast powyższe wsparcie była tylko częścią jeszcze szerszego wysiłku pomocowego skierowanego do całej Grupy Lufthansa, który obejmował gwarancję państwową w wysokości 80 proc. dla pożyczki w wysokości 3 mld EUR udzielanie przez władze federalne Niemiec, gwarancję państwową w wysokości 90 proc. dla pożyczki w wysokości 300 mld EUR i dodatkowo pożyczkę w wysokości 150 mln EUR udzielanej przez Austrię dla Austrian Airlines będący częścią grupy; 250 mln EUR dostępnego natychmiast kapitału i pożyczkę w wysokości 40 mln EUR udzielanej przez Belgię należącej do grupy Brussels Airlines oraz gwarancję państwa w wysokości 85 proc. w zakresie pożyczki w wysokości 1,4 mld EUR udzieloną przez Szwajcarię na rzecz Swiss International Air Lines i Edelweiss Air.

Pasazer.com: Wcześniejsze kilkanaście spraw wszczętych przez Ryanaira dotyczących pomocy COVID-owej udzielanej innym liniom lotniczym kończyło się niepowodzeniem irlandzkiego przewoźnika. Dlaczego tym razem się udało?

Jakub Kociubiński: Ryanair, jak z resztą we wszystkich sprawach dotyczących pomocy COVID-owej formułował wiele zarzutów, ale ostatecznie Sąd UE zaakceptował tylko następujące. Ryanair podnosił, że Komisja błędnie uznała, że Lufthansa nie była w stanie znaleźć finansowania na rynkach na przystępnych warunkach i że Komisja nie uwzględniła w tym względzie wszystkich istotnych okoliczności. Tu chodzi o to, że pomoc publiczna musi być niezbędna, czyli wsparcie państwowe powinno być dopuszczalne tylko wtedy, jeśli beneficjent nie jest w stanie uzyskać analogicznego wsparcia na zasadach komercyjnych. Na przykład zaciągnąć kredyt, żeby pokryć chwilowe straty. Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że Lufthansa nie dysponowała „gwarancjami wystarczającymi” do tego, aby uzyskać instrumenty finansowania na rynkach w odniesieniu do całkowitej kwoty pomocy. Natomiast to twierdzenie KE nie było poparte żadnymi dowodami. Tutaj wskazano, że Komisja nie uwzględniła, że ponad 80 proc. floty grupy liczącej 763 maszyny nie była obciążona żadnymi gwarancjami. Czyli nie było na nich żadnych wcześniejszych obciążeń (tzw. „non collateralised” albo „unencumbered”). Natomiast wartość tej floty wynosiła ok. 10 mld EUR. Czyli ostatecznie Sąd uznał, że należałoby zbadać, czy nieobciążona niczym flota o tak dużej wartości mogłaby posłużyć jako zabezpieczenie komercyjnych kredytów. Należy jednak podkreślić, że przyjęcie tego zarzutu nie oznacza przyznania, że Lufthansa mogła uzyskać takie finansowanie na rynku. Oznacza tylko, że nie zostało zbadane czy taka możliwość rzeczywiście istniała, jeżeli okoliczności faktyczne sprawiają, że prawdopodobieństwo było na tyle duże, że trzeba było się tej kwestii przyjrzeć.

Jako kolejny zarzut Ryanair podnosi, że Komisja naruszyła reguły określone tymczasowych wytycznych nie przewidując mechanizmu podwyższania wynagrodzenia w odniesieniu do udziału w kapitale i cichego udziału po jego ewentualnym przekształceniu w kapitał własny. Tu chodzi o to, że wspomniane wytyczne wskazują, że środki pomocowe służące dokapitalizowaniu powinny obejmować mechanizm progresywny (step up), stopniowo zwiększający wynagrodzenie państwa, aby zachęcić beneficjenta do odkupienia zastrzyków kapitałowych dokonywanych przez państwo. Wytyczne wskazują co prawda, że Komisja może zatwierdzić inne mechanizmy pod warunkiem, iż w swym całokształcie wywierają one podobny skutek w kategoriach skutków zachęcających do wyjścia przez państwo ze struktury kapitałowej i mają w swym całokształcie podobny wpływ na wynagrodzenie tego państwa. Zdaniem Ryanaira skorzystanie z tych innych mechanizmów nie było należycie uzasadnione. Czyli problemem nie jest co KE ostatecznie zatwierdziła, tylko że nie była w stanie udowodnić dlaczego akurat tak zrobiła, ponieważ Komisja ograniczyła się do jednozdaniowych stwierdzeń uznających przyjęty mechanizm za odpowiedni.

Ryanair zarzuca także Komisji, że ta zaakceptowała cenę akcji przy przekształceniu cichego udziału II w kapitał własny pomocy. Powody wskazane w zaskarżonej decyzji w celu uzasadnienia tego odstępstwa nie są zdaniem tej spółki wystarczające. W szczególności, w tymczasowych ramach środków pomocy nie przewidziano możliwości „przesunięcia” przez Komisję jej decyzji w tym względzie. Zgodnie tymczasowymi wytycznymi przekształcenia instrumentów hybrydowych w kapitał własny przeprowadza się na poziomie co najmniej 5 proc. po kursie teoretycznym z wyłączeniem praw do subskrypcji (Theoretical Ex-Rights Price, TERP) w momencie przekształcenia. Tutaj wytyczne nie dają swobody manewru kiedy kurs musi być ustalony. Tymczasem Komisja przychylając się do stanowiska Niemiec zgodziła się na odejście od tych zasad, które sama sobie narzuciła w tymczasowych wytycznych. Te tymczasowe wytyczne to jest tzw. prawo miękkie. Jest to samozobowiązanie instytucji, w tym wypadku Komisji, do interpretacji reguł w określony sposób. Nie jest formalnie wiążące. Komisja może więc odejść od nałożonych przez siebie ograniczeń, ale musi być to uzasadnione. Mimo formalnie niewiążącego charakteru odejście od zasad sformułowanych w miękkim prawie nie może być więc arbitralne, tak jak to się stało w zaskarżonej decyzji.

Ryanair podnosił, że na potrzeby oceny okoliczności faktycznych sprawy KE oparła swą ocenę siły rynkowej grupy Lufthansa na jednym tylko czynniku, a mianowicie na dostępności przydziałów czasu na start lub lądowanie, nie wskazując powodów, dla których inne czynniki były jej zdaniem pozbawione znaczenia. Ocena rynku właściwego i siły rynkowej na potrzeby prawa spraw z zakresu pomocy publicznej to jest w ogóle temat rzeka, ale istota zarzutu, którą zaakceptował Sąd była w skrócie następująca. Przydziały czasu na start lub lądowanie posiadane przez beneficjenta i jego konkurentów nie dostarczają bezpośrednich informacji dotyczących ich udziałów w rynku ponieważ ze względu na różne rozmiary samolotów, liczba oferowanych przez różnych przewoźników miejsc może być różna w ramach danego slotu. Poza tym linie mogą w ramach danego przydziału czasu na start lub lądowanie wykonywać różną liczbę lotów, w zależności od ich rozkładu lub też efektywności. Tak więc przydziały czasu na start lub lądowanie zdaniem Sądu nie dostarczają bezpośredniej informacji o ofercie usług pasażerskiego transportu lotniczego, ponieważ nie obejmują parametrów, które, w zależności od przypadku, mogą mieć znaczący wpływ na podaż lotów i miejsc na właściwych rynkach usług.

Ryanair twierdził także, że Komisja popełniła błąd w ocenie, stwierdzając, że grupa Lufthansa nie posiada znaczącej pozycji w portach lotniczych w Düsseldorfie i w Wiedniu. To jest w rzeczywistości element wcześniejszego zarzutu. Komisja, tak jak powyżej, swoją analizę oparła na ilości slotów pomijając inne parametry oferowania. Sąd tutaj powtórzył swoją argumentację zastosowaną w kontekście poprzedniego zarzutu również odrzucając metodologię przyjęta przez KE. Ostatecznie więc przyjmując powyższe zarzuty Sąd unieważnił zakwestionowaną decyzje Komisji.

Pasazer.com: Jakie mogą być konsekwencje wyroku Sądu UE?

Jakub Kociubiński: Bezpośrednich, natychmiastowych konsekwencji nie będzie, bo Lufthansa spłaciła już pomoc w całości. Typowo jeśli Komisja wydaje decyzję negatywną, nakazuje odzyskanie pomocy, co w praktyce sprowadza się do tego, że beneficjent musi oddać otrzymane wsparcie. Komisja może się odwołać do Trybunału Sprawiedliwości. To będzie postepowanie w drugiej instancji. Jeżeli albo Trybunał utrzyma rozstrzygniecie Sądu w mocy albo KE się nie odwoła sprawa wraca do KE bo mamy pomoc, która teraz została udzielona bez żadnej podstawy prawnej. A zawsze musi być decyzja w przypadku notyfikowalnej pomocy. Należy tutaj podkreślić, że generalnie głównym problemem decyzji było nie to, że KE się pomyliła w ustalaniu jakiś istotnych okoliczności, tylko, że nie była w stanie sensownie udowodnić dlaczego przyjęła określone założenia. Nie jest przy tym powiedziane, że po pierwsze ulepszenie standardu badania zmieni konkluzję. A po drugie, nie jest tez powiedziane, że nawet nieco inne konkluzje cząstkowe dotyczące okoliczności danej sprawy wpływa na ogólny kształt decyzji. Dlatego zakładając, że wyrok będzie prawomocny, główny wpływ będzie dotyczył przyszłych postepowań, bo Komisja będzie miała wyżej ustawioną porzeczkę dotyczącą dowodów. Co prawda pomoc COVID-owa się już skończyła, ale analogiczny standard badania znajdzie zastosowanie w innych sprawach dotyczących sektora transportu lotniczego.

Pasazer.com: Dziękuję za rozmowę.

Fot.: Materiały prasowe